【学习调研】徐晓菲 | 浅析非法吸收公众存款罪的法律适用

非法吸收公众存款罪作为我国非法集资类犯罪的基础性罪名，在维护国家金融秩序、保护人民群众财产权益方面发挥了重要作用。然而，随着金融创新的不断发展与民间融资需求的日益增长，该罪在司法适用中面临着“合法民间借贷与非法吸收存款边界模糊”“行政处罚与刑事处罚衔接不畅”“犯罪数额与退赔退赃认定困难”等诸多困境。本文立足于我国现行刑法及司法解释，从该罪的构成要件出发，深入剖析其在司法实践中的核心争议问题，并结合当前“少捕慎诉慎押”的刑事政策与涉案企业合规改革，提出完善该罪法律适用的路径建议，以期为司法实践提供有益参考。

一、 引言

金融安全是国家安全的重要组成部分。近年来，随着我国经济的快速发展和居民财富的积累，民间资本活跃，但与此同时，以“投资理财”“养老服务”“互联网金融”为名义的非法集资案件呈高发态势。在《刑法》第一百七十六条规定的非法集资类犯罪中，非法吸收公众存款罪（以下简称“非吸罪”）占据绝对多数。该罪设立的初衷在于维护国家金融特许经营制度，防止不具备资质的主体滥用公众资金引发系统性风险。但在司法实践中，由于立法条文具有一定的抽象性，且社会经济生活复杂多变，该罪的适用范围存在一定程度的扩张倾向，甚至出现将部分正常的民间融资行为入罪化的现象。因此，精准界定非吸罪的法律适用标准，实现打击犯罪与保护融资活力的平衡，具有重要的理论与现实意义。

二、 非法吸收公众存款罪的法理内涵与构成要件解析

根据《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为。2010年最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2010年解释》）及2022年修正版本，明确了本罪的四个核心特征，即“非法性、公开性、利诱性、社会性”。

（一）非法性

非法性是本罪的本质特征，即“未经有关部门依法许可或者借用合法形式吸收资金”。这表明我国对吸收公众存款业务实行严格的“许可制”或“特许制”。只有经过中国人民银行及相关金融监管部门批准的金融机构，才能开展此项业务。任何未经批准的实体或个人，即便其主观上没有欺诈故意，客观上按时兑付本息，只要突破了特许经营边界，即具备非法性。

（二）公开性

公开性是指“通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传”。公开性是区分“向特定少数人借款”与“向不特定公众吸收存款”的关键分水岭。司法实践中，对于“口口相传”是否属于公开宣传，需结合行为人是否主动授意、传播范围是否可控等因素进行实质判断，不能仅因存在熟人间的信息传递就扩大认定。

（三）利诱性

利诱性是指“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。民间借贷中，出借人同样期望获得利息，但非吸罪的利诱性强调的是行为人主动作出的“保本保息”承诺。这种承诺打破了投资理应承担的风险原则，将具有极高风险的融资行为伪装成具有固定收益的存款替代品。

（四）社会性

社会性是指“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。如果吸收资金的对象仅限于亲友、单位内部员工等特定范围，且未向外辐射，一般不认定为非吸罪。但在特定情形下，如“吸收亲友资金明知其资金来源于不特定对象”，或者“以内部集资为名实质向外扩散”，则社会性特征依然成立。

三、 司法实践中的法律适用困境

尽管司法解释对非吸罪的认定标准进行了细化，但在复杂的经济形势下，司法适用仍面临诸多争议与难题。

（一）合法民间借贷与非法吸收公众存款的边界模糊

这是司法实践中最常见、争议最大的问题。民间借贷是国家法律允许的民间资金融通行为，而非吸罪是犯罪行为。两者的表象极为相似，核心区别在于“吸收资金的对象是否特定”以及“吸收资金的规模与目的”。

在现实中，许多中小微企业由于从正规金融机构融资困难，被迫向多名亲友、员工或上下游企业借款以维持经营。一旦企业资金链断裂无法还款，出借人报案，公安机关往往因借款人数众多、金额巨大而以非吸罪立案。这种“唯结果论”或“唯数额论”的倾向，忽略了企业融资的真实用途（是用于生产经营还是用于资本投机），导致民事纠纷被刑事化，不利于民营经济的发展。

（二）行政违法性与刑事违法性的衔接错位

非吸罪是典型的行政犯（法定犯），其前提是“违反国家金融管理法律规定”。但在实际操作中，行刑衔接存在障碍。一方面，金融监管部门的监管存在滞后性，许多平台在长期处于“无证驾驶”状态时未被及时发现和行政处罚，直至爆雷才直接进入刑事程序；另一方面，对于某些新型融资模式（如P2P网贷早期、某些数字货币交易），监管部门尚未出台明确的禁止性规定，此时直接适用刑法进行打击，有违罪刑法定原则中的明确性要求。

（三）共同犯罪与主观明知的认定困难

非吸罪往往表现为公司化运作，涉及法定代表人、业务员、财务人员、行政人员等多个层级。对于公司的核心控制者，认定其具有非法吸收公众存款的主观故意并无障碍。但对于底层的业务员或辅助人员，他们往往只关注提成，对公司的资金池运作、自融行为等并不知情。如果仅因为其参与了宣传或拉单行为就一律认定为共犯，容易导致打击面过宽。如何准确界定“主观明知”的范围，区分犯罪者与普通劳动者，是司法实践的痛点。

（四）犯罪数额与退赔退赃的认定难题

在非吸案件中，涉案金额的审计往往极为复杂。对于“复利投资”“先息后本”“以新还旧”的情形，犯罪数额应当如何计算？根据相关司法解释，案发前后已归还的数额通常不予扣除，但这可能导致最终认定的犯罪数额远高于实际造成的群众损失，出现“纸面数额”畸高的现象。此外，在退赃退赔环节，由于涉案资产往往已被挥霍或投向不良资产，资产追缴率极低，直接影响了案件的社会效果。

四、 非法吸收公众存款罪法律适用的完善路径

为了防止非吸罪的滥用，实现刑法保护法益与保障人权的统一，应当在司法理念和具体规则上进行优化。

（一）坚持实质判断，严格区分罪与非罪

限缩解释“社会性”：不能简单地以“出借人数是否超过特定数量（如30人或150人）”作为唯一标准，而应结合出借人与借款人之间是否具有真实的社会关系（如亲属、同事、邻里）进行实质判断。对于确实基于信任关系建立的借贷网络，即使人数较多，也不宜轻易入罪。

考量资金用途：如果行为人吸收资金确实全部用于真实的生产经营活动，未造成重大损失，且未进行资本炒作或非法转移，应当审慎认定其刑事违法性。最高人民法院在相关会议纪要中也多次强调，对于用于正常生产经营的非法吸收资金行为，在定罪量刑时应与纯粹用于“庞氏骗局”或挥霍的行为有所区分。

（二）完善行刑衔接机制，坚守刑法谦抑性

明确前置法的依据：在认定“非法性”时，必须找到明确的国家金融管理法律规定。不能仅凭行为人没有取得《金融许可证》就直接入罪，必须证明其从事的业务实质上属于金融业务（即吸收资金并承诺保本付息）。对于一些创新商业模式，在监管部门未明确定性之前，司法机关不应越俎代庖，提前进行刑事干预。

建立“先行政后刑事”的过滤机制：对于涉嫌非法集资的案件，建议充分发挥处置非法集资牵头部门的行政调查职能。对于情节显著轻微、未造成实际危害的，优先采取行政责令改正、罚款等措施，构筑行政处罚的“缓冲带”，避免刑事手段的过早介入。

（三）精准界定共犯范围，贯彻宽严相济政策

在处理涉众型非吸案件时，必须贯彻“区别对待”的原则。对于组织、策划、指挥者及骨干分子，应当依法严惩；对于仅领取固定工资、参与程度低、未从中获取超额非法利益的底层业务员、行政辅助人员，如果其主观上确实不明知公司从事非法吸收存款业务，应当依法不认定为犯罪。即使认定其为从犯，也应大幅度从宽处罚，符合条件的应适用不起诉或免予刑事处罚，避免“一刀切”的打击。

（四）引入涉案企业合规改革，实现源头治理

当前，涉案企业合规改革正在全国深入推进。对于因融资困难而涉嫌非吸罪的民营企业，如果企业具有挽救价值，且主观恶性较小、愿意积极退赔退赃，司法机关可以启动合规整改程序。通过引入第三方监督评估机制，督促企业建立规范的财务制度、合法的融资渠道。合规整改合格的，可以依法对企业和主要负责人作出不起诉决定或提出宽缓量刑建议。这不仅有利于保市场主体、稳就业，更是从源头上防范金融风险的治本之策。

（五）优化涉案财物处置与退赔机制

在数额认定上，应当以被害人实际遭受的损失为核心，对于“以新还旧”中重复计算的数额应予剔除，避免量刑失重。在资产处置上，应建立跨部门的涉案资产查扣冻协调机制，防止资产在诉讼程序中被不当贬值。同时，探索建立非法集资资金清退的阳光化平台，确保追回的资金优先、按比例退赔给受害群众，最大限度挽回经济损失。

五、 结语

非法吸收公众存款罪的法律适用，不仅是一个法律技术问题，更是一个关涉国家金融监管政策与民间资本活力的社会治理问题。在当前防范化解重大金融风险的大背景下，刑法作为最严厉的制裁手段，应当保持必要的谦抑性。司法实务界在办理此类案件时，必须穿透表象，精准把握“非法性、公开性、利诱性、社会性”四个特征，严格区分合法民间融资与非法吸收公众存款的界限。同时，通过完善行刑衔接、深化涉案企业合规改革、优化宽严相济的刑事政策，使非吸罪的适用既能有效惩治严重破坏金融秩序的犯罪，又能为民营经济的健康发展和合法融资留出必要的空间，从而实现政治效果、法律效果与社会效果的有机统一。

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作者：徐晓菲

编辑：侯宜均

责编：雪 云

审核：姚启明